Un arrêt récent, rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 3 mars 2009, est l’occasion de faire un point sur la question des pénalités applicables en cas de retard de paiement.

Dans le contexte économique actuel, la longueur des délais de paiement, et les difficultés de trésorerie qui en résultent, affectent de nombreuses entreprises et touchent tous les secteurs d’activité.

Par le biais de réformes successives, le législateur s’est attaqué au problème en renforçant le régime de sanctions. Le jurisprudence apporte également sa pierre à l’édifice et tente d’endiguer le mal.

Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation a sanctionné la Cour d’appel de Lyon qui avait refusé de faire droit à la demande en paiement d’intérêts de retard formée par le créancier de factures impayées sur le fondement de l’article L. 441-6 du Code de commerce en retenant notamment le fait que le créancier ne justifiait pas de l’existence de conditions générales de règlement, ni que celles-ci aient été communiquées à son cocontractant à l’occasion de la signature du marché de travaux.

Que nous dit l’article L. 441-6 du Code de commerce ? Dans sa rédaction issue de la loi NRE du 15 mai 2001, l’alinéa 5 de ce texte dispose que : « Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire ».

Mais quid lorsque les conditions générales de vente ou de prestation de services ne disent rien ?

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 ne nous éclaire pas sur ce point. Elle se contente de plafonner la durée maximale des délais de paiement et de majorer le montant des pénalités de retard en portant le taux plancher à 3 fois le taux d’intérêt légal et en fixant le taux supplétif au taux de la Banque centrale européenne majoré de 10 points de pourcentage. (Il y a lieu de préciser que l’article L. 441-6 du Code de commerce, dans sa rédaction résultant de la loi LME, est entré en vigueur le 1^er janvier 2009).

L’arrêt du 3 mars 2009 vient répondre à la question. Confirmant l’opinion exprimée par une partie de la doctrine, la Cour de cassation décide que les dispositions de l’article L. 441-6 du Code de commerce modifiées par la loi du 15 mai 2001, « qui répondent à des considérations d’ordre public particulièrement impérieuses, sont applicables, dès la date d’entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours ; que les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats ».

Le silence du contrat ne permet donc pas aux débiteurs retardataires d’échapper aux pénalités qu’ils encourent, situation qui peut être lourde de conséquences si le paiement intervient avec un retard important.

L’automaticité de l’exigibilité des pénalités de retard ne saurait pour autant permettre au vendeur ou au prestataire de services de se dispenser de la rédaction de conditions générales. D’une part, il convient de rappeler que les dispositions de l’article L. 441-6 du Code de commerce, qui imposent l’établissement de conditions de règlement, sont pénalement sanctionnées par une amende de 15.000 euros. D’autre part, le fait de ne pas rédiger de conditions générales peut être considérée comme révélateur de pratiques discriminatoires et entraîner la mise en cause de la responsabilité du professionnel défaillant (article L. 442-6 du Code de commerce).

Ce même reproche peut également être formulé à l’encontre du créancier qui s’abstiendrait de solliciter le paiement des pénalités qui lui sont dues, sans que cette renonciation soit justifiée par une contrepartie réelle. Le non recouvrement des pénalités a enfin une incidence au plan fiscal. Dès lors que ces sommes sont dues automatiquement et sans rappel, elles sont considérées comme perçues par l’Administration fiscale qui pourrait être tentée d’opérer un redressement à concurrence du montant qui, pour des raisons commerciales, n’aurait pas été réclamé.

En définitive, si la liberté contractuelle reste le principe, force est de constater qu’elle est étroitement encadrée.