Le droit du cautionnement est incontestablement un des domaines où la jurisprudence a été la plus créatrice.

La Cour de cassation a défini les conditions de mise en cause de la responsabilité civile du banquier sur le fondement d’un manquement au devoir de mise en garde, d’un soutien abusif du débiteur dont la situation est irrémédiablement compromise ou d’une rupture abusive de crédit. Elle a également imposé le respect d’un principe de proportionnalité entre le montant du cautionnement souscrit et le patrimoine de la caution.

Dans l’affaire Macron du 17 juin 1997, la Cour suprême a, pour la première fois, reconnu l’existence d’une faute à la charge du banquier qui avait obtenu un aval « sans aucun rapport avec le patrimoine et les revenus de l’avaliste » (Cass. Com. 17 juin 1997, Bull. civ IV, n° 188).

La portée de cette décision novatrice a été rapidement limitée.

Dans l’arrêt Nahoum du 8 octobre 2002, la Chambre commerciale a refusé aux deux dirigeants d’une SA le droit de se prévaloir du caractère disproportionné de leur engagement de caution, sauf à établir que la banque créancière « aurait eu, sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès raisonnablement prévisible de l’opération immobilière entreprise par la société des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées » (Cass. Com. 8 octobre 2002, Bull. civ IV, n° 136).

Autant dire qu’après cette décision, les cautions dirigeantes se sont trouvées privée de la possibilité d’invoquer le non respect du principe de proportionnalité.

La loi Dutreil du 1^er août 2003 a changé la donne. Elle a introduit, dans le Code de la consommation, un nouvel article L. 341-4 aux termes duquel : « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

Le champ d’application de ce texte est très large puisqu’il s’applique à toutes les cautions personnes physiques, fussent-elles dirigeantes (Cass. Com. 30 mars 2010, n° 09-65.923 ; Cass. Com. 13 avril 2010, n° 09-66.309).

Ecartant la position restrictive de l’arrêt Nahoun, il ouvre de nouvelles perspectives aux cautions dont l’engagement a été souscrit après à l’entrée en vigueur de la loi (Cass. chb mixte 22 septembre 2006, n° 05-13.517).

On peut néanmoins s’étonner du manque de cohérence de la situation de la caution dirigeante qui, étant considérée comme « avertie », ne bénéficie pas du devoir de mise en garde dont le banquier est tenu à l’égard de la caution profane (cf. le Point d’Actualité n° 6).

Il ne s’agit plus pour la caution d’obtenir des dommages et intérêts venant compenser partiellement le montant de son obligation. Lorsque la disproportion est constatée, le cautionnement est privé de toute efficacité.

La Cour de cassation l’a clairement affirmé dans un arrêt du 22 juin 2010. « La sanction du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; il en résulte que cette sanction, qui n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice, ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion » (Cass. com. 22 juin 2010, n° 09-67.814).

La caution dirigeante dispose ainsi d’une arme redoutable qui lui permet d’être intégralement déchargée.

Encore faut-il qu’elle puisse établir le caractère flagrant de l’insuffisance de ses biens et revenus eu égard à l’importance de son engagement, ce qui suppose un examen global de sa situation patrimoniale.

Le cautionnement retrouve toutefois ses effets si, au jour où il est appelé, la situation financière de la caution s’est améliorée et lui permet de faire face à ses obligations.

Pour éluder tout risque d’inefficacité, les banques pourront être tentées de recourir au « cautionnement réel ». Cette garantie n’étant pas un engagement personnel, mais une sûreté constituée sur un bien déterminé, elle échappe aux dispositions de l’article L. 341-4 du Code de la consommation.